La conducta, a día de hoy, podría tener su encaje en el Artículo 249 párrafo segundo del Código Penal, que castiga a los que cometen delito de estafa, siendo la defraudación inferior a 400 euros, con una pena de multa de uno a tres meses. En la práctica, los Juzgados de Instrucción (que son los que conocen de estas infracciones) están imponiendo penas de multa de un mes, cuando no menos, a razón de 6 euros diarios (es el criterio habitual cuando no se dispone de datos sobre la solvencia del penado), lo que significa que el hecho puede comportar una sanción (multa) de 180 euros, más la obligación (responsabilidad civil), de indemnizar al titular de la Gasolinera con el combustible dejado de abonar, con los intereses del Artículo 576 de la L.e.civ.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, el hecho estaba sancionado penalmente en el Artículo 623.4 con una pena de localización permanente de cuatro a doce días, o multa de uno o a dos meses; sin embargo, y no es una cuestión menor, en la actualidad la comisión de un delito leve comporta antecedentes penales, cancelables a los seis meses (Artículos 33.4 letra g y 136.1 a del Código Penal).

La conducta, en definitiva, consiste en repostar el combustible abandonando la estación de servicio sin haber abonado su importe, y nos plantearemos aquí, sin ánimo de abordar toda la posible casuística, pues existen numerosas sentencias y jurisprudencia menor al respecto, no sólo los criterios que han de valorarse para la imposición de la sanción penal, sino si la conducta, por el valor defraudado, de ordinario entre 0 y 80 euros, merece de la intervención de la jurisdicción penal, con el consiguiente empleo de recursos públicos para su persecución (tramitación del procedimiento, citación de las partes, celebración de juicio oral, dictado de sentencia, recurso de apelación y ejecución).

Abordando la primera de las cuestiones, diremos que la jurisprudencia ha venido planteando, desde hace ya mucho tiempo, que la línea entre el dolo (voluntad) civil o penal se dibuja a partir del ánimo antecedente a la conducta, o bien subsiguiente, de manera que si el autor, con carácter previo al repostaje, no tenía ninguna intención de abonar el suministro, nos encontraremos ante un delito (leve), pero si de antemano no actuó con dicho ánimo defraudatorio y surge una vez ha llenado el depósito, entonces la cuestión será claramente perseguible por la vía civil. 

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sección Primera, de fecha 30/9/2005, nº 1061/2015, que tomamos de ejemplo entre el sinfín que se han ocupado de delimitar el dolo civil del penal, lo expresó en los siguientes términos:

«Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens «, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad relativa»

A pesar de que la exigencia del carácter antecedente del dolo penal se ha relajado en jurisprudencia reciente (STS, Sala Segunda, Sección 1ª de 20/5/21 nº 437/21, con cita de la nº 51/2017 de 3 de febrero), admitiéndose la comisión del delito cuando la ideación criminal surge después del concierto contractual, lo cierto es que la frontera sigue estando claramente marcada, entre el delito y el mero incumplimiento civil, a partir de la voluntad del autor, anterior o posterior al repostaje de combustible, para el caso que nos ocupa.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el Artículo 24 de la Constitución, impone la carga de la prueba a quien acusa, y por tanto la mejor defensa en un caso como el analizado es, de entrada, alegar un descuido o un olvido a la hora de pagar y tras haber repostado, lo que nos conduciría al incumplimiento de contrato. Entiendo que, por aplicación del principio in dubio pro reo, y sin más prueba, la sentencia tiene forzosamente que ser absolutoria ante una alegación como la expuesta, no pudiendo sin más imponerse una sanción penal, que hoy en día comporta unos antecedentes penales, con todo lo que ello conlleva, a partir del mero hecho de dejar de abonar el correspondiente combustible. Lo contrario, vulnera la presunción de inocencia.

Obviamente, y en uso de la libre valoración de la prueba (establecido en el Artículo 741 de la L.e.crim.), el Juez de Instrucción, ponderando las pruebas de cargo y descargo presentadas por las partes, debe dictar la sentencia que estime oportuna, y la razonabilidad de su criterio puede ser revisada vía recurso de apelación por la Audiencia Provincial, pero a nuestro juicio el mero hecho de dejar de pagar el suministro no puede conducir sin más a la condena penal, a falta de otros elementos fácticos.

La casuística es variada, y así por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de 10/1/2008, nº 7/2008, condenó al acusado porque utilizó para el pago del suministro una tarjeta de crédito sin fondos, lo que evidencia la voluntad, previa a la acción, de no abonar el combustible, no cabiendo dudas aquí sobre la relevancia penal de la conducta.

Sin embargo, la imposibilidad de pago, condujo a resultados absolutorios en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, de 8/2/16, nº 10/2016 (por problemas técnicos de funcionamiento de la tarjeta de crédito), y en la Sentencia, del mismo Tribunal y Sección, de fecha 7/2/14, nº 40/2014 (cuando el acusado pretendió pagar con una tarjeta que no era admitida en la gasolinera en cuestión).

Llama la atención la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, de 1/3/16, nº 25/2016, que absolvió con el razonamiento de que quien se dirige a repostar, con el correspondiente vehículo, goza de antemano de una solvencia económica que le permite asumir, con creces, el coste del combustible, criterio que puede ser una patente de corso para el correspondiente delincuente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª, de 29/1/2009, nº 42/2009, absuelve al tenerse solo constancia de la matrícula del vehículo cuyo depósito se llenó con el combustible que se dejó de abonar, y no disponerse de una identificación del autor material del hecho, sucediendo lo propio con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de 13/2/2006, nº 38/2006. Dichas resoluciones plantean una muy interesante cuestión y es que no se puede dictar sentencia condenatoria sin más datos que la titularidad del vehículo, y sin identificar plenamente al presunto autor de la acción, para el caso de que esta sea sancionable penalmente. 

A pesar de ello, la falta de una coherente y acreditada explicación por parte del titular del vehículo sobre su ubicación en el momento de suceder los hechos, puede constituir un indicio, pero la prueba indiciaria requiere de dos o más indicios, y de la no existencia de contraindicios, para llevar a un resultado condenatorio (STS, Sala Segunda, de 23/5/2001, nº 914/01, entre tantas otras). Acaso dicha falta de explicación pueda, no obstante, constituir un «indicio de singular potencia acreditativa», que es una excepción a la exigencia de pluralidad de indicios, y así se recoge en la sentencia que acabamos de citar.

Particularmente, y para concluir, entiendo que en estrictos términos jurídicos, por la fuerza de la presunción de inocencia y por las exigencias de los elementos del delito de estafa (que no son pocas según la jurisprudencia), es sumamente difícil colegir la concurrencia de un ánimo defraudatorio previo en la conciencia del autor, por lo que a falta de más hechos que lo evidencien, el mero hecho de dejar de pagar el combustible, negada la voluntad del acto por parte del presunto autor, y alegado un descuido o un despiste, debe conducir a una sentencia absolutoria.

En cualquier caso, el Artículo 963.1º de la L.e.crim. dispone que el Juez acordará el sobreseimiento del procedimiento y archivo de las diligencias cuando el delito leve resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho (punto 1.a) o cuando no exista un interés público relevante en la persecución del hecho (punto 2.b), entendiéndose por tal en los delitos leves patrimoniales que ello sucede cuando se ha procedido a la reparación del daño y no existe denuncia del perjudicado.

Vista esta norma procedimental, en la práctica forense el abono del importe comporta el sobreseimiento del procedimiento en casos como el que nos ocupa (punto 2.b); pero aun no mediando dicha reparación del daño, debería operar el principio de oportunidad, y es que la escasa gravedad del hecho (el valor del importe del combustible dejado de abonar) no justifica la intervención de la Administración de Justicia, con el consiguiente empleo de recursos públicos, siendo la solución tan sencilla como el que las Gasolineras exijan el prepago antes del llenar el depósito.